一、引 言 

　　依据侵权法的规则及一般法律逻辑，在隐私侵权案件中，如果法官要判定行为人对他人承担隐私侵权责任，首先要确定其行为是否是隐私侵权行为。通过比较法的观察发现，无论是普通法系的美国，还是大陆法系的法国和德国，只要法官判定他人享有某种隐私权，或者他人证明行为人侵犯了他的某种隐私权，则法官判决行为人的行为侵犯了他人的隐私权，应当承担隐私侵权责任。①我国也有学者提出此种观点。②所以，判定他人隐私权的存在与否成为行为人承担隐私侵权责任的关键所在。 

　　而一国法律对隐私权概念的界定，是其判断隐私权存在与否的重要法律基础。法国采取“私人生活”的隐私权概念。德国借助一般人格权概念发展了多种类型的隐私权，并将各种类型隐私权依据私密程度分成不同层级的隐私领域。美国没有明确的隐私权概念，但却在司法实践中创立了一套判定隐私权存在与否的规则，这就是美国联邦最高法院1967年在Katz v. United States案③适用美国联邦宪法第四修正条款④ 

　　审理政府侵犯个人隐私权案件时创立的“合理的隐私期待”标准。依据该标准，判定他人是否享有隐私权要分两部分：首先是主观要件，即个人的行为是否表现出他确实享有主观的隐私期待；其次是客观要件，即社会是否认可他的隐私期待是“合理的”。从该规则诞生至今，在美国它已从宪法领域扩充适用于侵权法领域，并被英国、加拿大、新西兰和欧洲人权法院所吸收、借鉴。⑤ 

　　笔者认为，所谓隐私权，即指他人在任何时间、任何场所合理地期待其私人生活不受行为人非法干涉的权利。⑥而在具体的隐私侵权案件中，司法可借鉴美国“合理的隐私期待”标准来判定他人是否享有隐私权。 

　　二、 两种“合理的隐私期待”分析法 

　　（一）主观隐私期待分析法的弊端 

　　Katz案确立“合理的隐私期待标准”后，法官利用该标准处理政府侵害个人隐私案件的方式大体分为三种：一种侧重于主观的隐私期待分析，另一种侧重于客观的隐私期待分析，还有些法院主观和客观一起分析。“主观的隐私期待分析”是指，在具体的隐私侵权案件中，法官着重考虑他人是否享有实际的、主观的隐私期待，而不考虑其隐私期待是否具有“正当性”。⑦而法官评价他人是否表现了主观隐私期待，要通过考虑其事先在保护隐私方面采取的措施。 

　　实践证明这个方法不利于对他人隐私权的保护，理由是：第一，法官判断他人是否享有主观的隐私期待时，往往忽略了他在保护自己隐私方面所做的所有努力，如People v. Berutko案。⑧在该案中，法官依据警察通过窥探被告家窗帘上的一个缝隙而获得的证据，判定被告有罪。法官强调被告没有将自家窗帘完全拉紧，所以不享有主观隐私期待，警察的行为不构成搜查，所以不违反《美国联邦宪法》第四修正条款。 

　　第二，政府往往通过预先通知的方式操控他人的主观隐私期待。如果警察在公共洗手间等进行电子监控的地方张贴告示，声明“此处有监控”，则法官判定他人完全丧失主观隐私期待，如State v. Bryant案。⑨ 

　　⑤ Solove， Daniel J，Understanding Privacy ，Mass： Harvard University Press，2008，p.71. 

　　⑥ 杜红原：《论隐私权概念的界定》，载《内蒙古社会科学》2014年第6期，第109页。 

　　⑦ Katz and the Fourth Amendment，A Reasonable Expectation of Privacy or A Man’s Home Is His Fort，23 Clev. St. L. Rev. 63 1974，p.74. 

　　⑧ 71 Cal. 2d 84， 77 Cal. Rptr. 217， 453 P.2d 721 （1969）. 

　　⑨ 287 Minn. 205， 177 N.W.2d 800 （1970）. 

　　⑩ Kerr， Orin S.，Katz has Only One Step： the Irrelevance of Subjective Expectations，82 U. Chi. L. Rev.， 2015，p.114. 

　　B11 前引⑦。 

　　B12 State v. Augafa，992 P.2d723， 733（Haw.Ct.App.1999）. 

　　因此，适用主观隐私期待分析法的结果只有两个：第一，权利滥用。随着监控技术的普及，任何人都可使用监控技术的情况下，只要预先宣告“此处有监控”，就可剥夺他人所有的主观隐私期待。第二，个人完全丧失隐私权。其结果是他人为了能够享有隐私权，必须显示出自己具备足够多的主观隐私期待，那么，唯一的办法就是退回到自己的城堡里，而且这个城堡还必须是密不透风，没有光可以照进去、没有声音可以传出来的一个处所。 

　　科尔认为，这种对主观隐私期待的理解，就是哈伦法官最初的构想。但是，科尔通过对2012年美国所有的隐私期待的案例分析发现，美国法院在1970年代至1980年代间的一系列判决将“他人的主观合理隐私期待”解释为一种“需要钻进他人脑子里才能了解的纯粹主观的想法”，从而导致“主观隐私期待分析”沦落到如今“多数法官适用‘合理隐私期待’标准时完全没有提及；即使提及，也不加以适用；甚至即使适用，也不会左右判决结果”的地步。⑩但它对隐私权司法实践的积极作用是：肯定了隐私权的主观性，也与法国将隐私权确立为一种“主观性权利”的立法理念相契合。